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Conjur
16 abril 2013<\/p>\n
As franquias postais estão em pé de guerra com o fisco municipal de São Paulo por causa da cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). As agências alegam que a prefeitura tem desrespeitado a liminar do Tribunal de Justiça paulista, de novembro de 2012, que revoga a exigibilidade do tributo até que o tema, de repercussão geral, seja apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. A autora do pedido de suspensão é a Associação Brasileira das Franquias Postais em São Paulo (Abrapost).<\/p>\n
“A prefeitura descumpre a decisão [do TJ-SP]. Eles lavram autos de infração com aplicação de multa e depois o nome das agências vai para o Cadin [Cadastro Informativo de Créditos não quitados]”, afirma Maria Rita Lunardelli, sócia da Advocacia Lunardelli. A estimativa é que mais de 100 empresas ligadas à Abrapost já estejam na lista de devedores. “Isso vai gerar um grande ônus para o município, que mais tarde será condenado”, prevê a tributarista.<\/p>\n
Maria Rita Lunardelli, que representa a entidade na Justiça junto da colega Helena Vicentini de Assis, diz que há intimações às franquias por processos movidos pela Procuradoria-Geral do Município, com prazo de três dias para quitação de dívidas. Para as agências, as certidões de débitos trazem até o risco de descredenciamento pela Empresa Brasileira de Correios<\/strong> e Telégrafos (ECT). “É um modo de pressionar. Talvez aconteça por falta de comunicação entre os setores da Prefeitura”, diz.<\/p>\n A Prefeitura reconhece pelo menos três ações coletivas sobre o assunto, sobrestadas por causa da análise de repercussão geral do Supremo, que ainda não julgou o caso. “Há execuções fiscais contra franquias, para cobrança de ISS de diversos serviços. O pronunciamento judicial definitivo depende da análise da repercussão geral pelo STF”, esclarece a assessoria de imprensa da Secretaria de Finanças.<\/p>\n Acúmulo de questionamentos<\/p>\n Um Mandado de Segurança, de autoria da Associação das Agências de Correio Franqueados de São Paulo (antigo nome da Abrapost paulista), pedia a suspensão do recolhimento de ISS sobre as comissõs que as agências recebem quinzenalmente da ECT. A apelação, ajuizada na 7ª Vara da Fazenda Pública e transformada em Recurso Extraordinário em 2009, está pendente até análise do tema no STF.<\/p>\n Outro Mandado de Segurança foi ajuizado pela mesma associação na 8ª Vara da Fazenda Pública para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre doze de suas associadas e o município de São Paulo. Em abril de 2010, o TJ-SP aceitou o apelo da entidade e suspendeu a exigibilidade do tributo. Os embargos declaratórios do município foram providos, mas não houve mudança no acórdão.<\/p>\n A terceira contestação sobre o recolhimento do ISS foi na 2ª Vara da Fazenda Pública. A Abrapost pedia, no Mandado de Segurança, fim da cobrança de ISS para a coleta postal feita por franquias, prevista pela Lei Municipal 13.701\/03. Em novembro de 2012, a Seção de Direito Público do TJ-SP concedeu liminar para suspender a exigibilidade do tributo até definição do Supremo Tribunal Federal.<\/p>\n A assessoria de imprensa da Secretaria de Finanças informou que a administração tributária municipal enquadra as franquias postais no Código de Serviço 6297 da cidade, definido pela Instrução Normativa 08\/2011 da Secretaria de Finanças. Segundo a prefeitura, vale o dispositivo que reconhece “agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios, já que recebem uma porcentagem (comissão) pelos serviços que presta como franqueadas à ECT”.<\/p>\n O maior impasse, de acordo com a Secretaria de Finanças, é porque não há mais responsabilidade supletiva de franqueadas em relação ao pagamento do ISS, o que vigorou até a Lei Municipal 14.865\/2008. Com a mudança, o tomador de serviço, no caso a ECT, fica impedido de fazer retenção do imposto das afiliadas na fonte. Isso significa que a cobrança do ISS pela prefeitura passaria a transferir aos Correios o ônus tributário referente às atividades das franqueadas sem chance de ressarcimento.<\/p>\n À espera do STF<\/p>\n Espera análise do STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.784, proposta pela Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil (Anafpost) em 2012. A entidade questiona os dispositivos da Lei Complementar 116\/2003, que prevê incidência de ISS para franquias e serviço de coleta, remessa e entrega de correspondências. A alegação é de que as agências franqueadas não são prestadoras do serviço, que é monopólio da União sob representação da ECT. Para a Anafpost, trata-se de atividade auxiliar ao trabalho feito pelos Correios.<\/p>\n A natureza jurídica do contrato das agências é estabelecida pela Lei 11.688\/2008 (Lei da Franquia Postal), subsidiada pela Lei 8.955\/1994 (Lei do Franchising). A Anafpost alega que na relação entre a ECT e as agências não há substituição de ente público pelo privado, mas busca de auxílio para serviço. A LC 116\/2003 determina que o preço do serviço sirva de base de cálculo para o imposto. Se comprovada a ausência de prestação do serviço público postal, portanto, cai a exigência da cobrança.<\/p>\n A entidade pede liminar para suspender qualquer execução fiscal dos municípios relativa ao ISS ou emissão de certidão positiva de débito. A pendência com o fisco prejudica as empresas na participação em concursos, financiamentos, empréstimos, entre outras atividades.<\/p>\n A repercussão geral sobre a constitucionalidade da incidência de ISS nos contratos de franquias, o Tema 300, foi reconhecida em 2010 pelo Supremo. O leading case, Recurso Extraordinário 603.015 de relatoria do ministro Gilmar Mendes, se refere à ação de uma empresa de fast food contra o município do Rio de Janeiro.<\/p>\n Cobrança em xeque<\/p>\n O principal argumento contra a incidência de ISS se baseia na natureza híbrida dos contratos, que prevê várias atividades além da prestação de serviços. Embora a Advocacia Geral da União alegue que esse é o elemento preponderante da relação jurídica das franquias postais, o entendimento é que não se deve fragmentar o contrato para definir a cobrança. O Código Tributário Nacional ainda prevê, no artigo 110, a impossibilidade da legislação tributária mudar definições ou alcances de conceitos e institutos fixados pela Constituição Federal, constituições dos estados ou leis orgânicas.<\/p>\n “Deve ser usado o mesmo princípio da proibição da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis”, argumenta o especialista Felipe Frossard Romano, sócio do escritório KBM Advogados. A Súmula Vinculante 31, do STF, de 2010, define como inconstitucional a incidência de ISS para aluguel de bens móveis. O tribunal reconheceu que nesses casos havia obrigação de dar ou entregar, e não de fazer, o que exclui a hipótese de prestação de serviço. Outro ponto, para o advogado, é que a oferta de serviço pressupõe atividade humana, o que não acontece na relação entre franqueadora e franqueado.<\/p>\n A advogada Maria Rita Lunardelli também destaca que para as agências postais não é cabível a cobrança de ISS sobre a remuneração paga pelas franquias pelo direito de uso da marca. “Nos Correios há uma espécie de modelo inverso. A agência franqueada não paga royalties à dona da marca, mas recebe comissão da ECT”. O contrato das franquias postais também não se enquadraria na representação comercial pela falta de autonomia de trabalho das agenciadas.<\/p>\n O diretor jurídico da Associação Brasileira de Franchising no Rio de Janeiro, Daniel Gudiño, também acredita que não deve haver incidência de ISS sobre qualquer tipo de franquia. “Nesses casos sobressai a obrigação de dar. A prestação de serviço, portanto, envolve mais a licença do uso de marca e manter o padrão de qualidade estabelecido por ela”, afirma. Ele discorda, no entanto, sobre o afastamento de cobrança sobre a coleta postal feita por agências franqueadas.<\/p>\n Gudiño menciona um parecer da Procuradoria-Geral da República, que recomenda o parcial provimento para a ADI proposta pela Anafpost. O documento reitera que o núcleo do contrato de franquia não compreende prestação de serviço, mas o uso da marca e de know-how. Dessa forma, o legislador da LC 116\/2003 teria extrapolado as competências constitucionais ao incluir as franquias na lista de passíveis de cobrança de ISS. O Superior Tribunal de Justiça, diz o parecer, tem entendimento favorável a não cobrar o imposto para empresas franqueadas.<\/p>\n Por outro lado, a PGR reconhece obrigação de fazer no serviço de coleta postal. “A hipótese da incidência não é a relação contratual estabelecida entre a agência e a ECT, mas sim as atividades de coleta, remessa ou entrega de bens, independentemente do sujeito que as desempenhe”, aponta o relatório, assinado pelo procurador-geral da República, Roberto Gurgel. Desse modo, as agências franqueadas não são responsáveis pelo serviço público postal, mas são coadjuvantes na operacionalização do trabalho e sujeitas ao pagamento do tributo.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Conjur16 abril 2013 As franquias postais estão em pé de guerra com o fisco municipal de São Paulo por causa da cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza…<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_editorskit_title_hidden":false,"_editorskit_reading_time":0,"_editorskit_is_block_options_detached":false,"_editorskit_block_options_position":"{}","footnotes":""},"categories":[3],"tags":[],"aioseo_notices":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4405"}],"collection":[{"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4405"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4405\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4405"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4405"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/adcap.org.br\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4405"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}